HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:867 en ECLI:NL:HR:2020:993 (zelfstandige onderneming)

04-06-2020 | Categorie: Jurisprudentie

Op 19 december 2014 hebben belanghebbenden van hun vader ieder 20% van de aandelen in Holding BV door schenking verkregen. De inspecteur heeft in het kader van de berekening van schenkbelasting geweigerd de BOR toe te passen, voor zover de waarde van de geschonken aandelen ziet op een aangekochte onderneming door het via de Holding gehouden indirect aanmerkelijk belang in F BV. Deze vennootschap heeft op 18 september 2013 van G BV de activa en passiva gekocht, op dat moment een zelfstandige materiële onderneming vormend. 
Rechtbank Noord-Holland oordeelde op 19 februari 2019 dat de schenker ten tijde van de schenking nog geen vijf jaren ondernemer was met betrekking tot de aangekochte onderneming en dat niet is voldaan aan de bezitstermijn zoals neergelegd in art. 35d lid 1 onder a SW, waardoor de BOR in zoverre niet van toepassing is op de aan belanghebbenden geschonken aandelen in de Holding.
Tegen deze uitspraak is sprongcassatie ingesteld en heeft A-G IJzerman op 21 augustus 2019 conclusie genomen. Door de consolidatiebepaling van art. 35c lid 5 SW worden de bezittingen en schulden van het indirect aanmerkelijk belang, waaronder de daartoe behorende aangekochte onderneming, toegerekend aan de Holding. Daarmee wordt bewerkstelligd dat de ondernemingsactiviteiten naar het niveau van de Holding worden getrokken. Voor de Holding geldt voor elke verwerving van een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming een (tweede) bezitseis van vijf jaren voor het drijven van een onderneming in geval van de schenking als in de onderhavige procedure blijkens de tekst van art. 35d lid 1 onder c SW. De conclusie strekte ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.
Thans heeft de Hoge Raad de uitspraak van de rechtbank vernietigd. Volgens de Hoge Raad is het voor de BOR niet van belang hoe het vermogen van de geschonken onderneming in de loop van de tijd aan zijn samenstelling is geraakt. Er hoeft ingeval een onderneming als bedoeld in art. 3.2 Wet IB 2001 of een gedeelte daarvan wordt verkregen of ingeval (certificaten van) aandelen in een vennootschap die een onderneming drijft als bedoeld in art. 3.2 Wet IB 2001 worden verkregen, niet te worden onderzocht of en in hoeverre daarin (zelfstandige) gedeelten zijn te onderscheiden. De eventuele omstandigheid dat een deel van het vermogen van die onderneming is verkregen in de vijf jaar voorafgaande aan de verkrijging en toen een zelfstandige onderneming was, staat aan toepassing van de BOR dus niet in de weg. Dit is echter anders als er meerdere zelfstandige ondernemingen zijn te onderscheiden.
In het oordeel van de rechtbank dat de activa en passiva na de aankoop zijn opgegaan in het concern en ten tijde van de schenking niet meer als afzonderlijke onderneming te identificeren waren, ligt besloten dat de activa en passiva deel uitmaken van de onderneming in het concern. Dan is het niet van belang of en in hoeverre de verkregen activa en passiva als een gedeelte van die onderneming waren aan te merken of in de vijf jaren voorafgaande aan de schenking zo'n gedeelte waren. Het oordeel van de rechtbank dat de bedrijfsopvolgingsfaciliteit niet volledig geldt, is onjuist.

Meer informatie:

• HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:867 en ECLI:NL:HR:2020:993