Wat zijn de rechten van de primaire verwachter en wat zijn de plichten van een notaris bij een ’tweetrapsmaking’? (JBN 2025/16)

22-04-2025 | Categorie: Literatuur

Het lijkt heel aantrekkelijk: eerst bepalen aan wie je (een deel van je) nalatenschap nalaat en vervolgens ook nog eens aan wie bij overlijden van die erfgenaam (onder ontbindende voorwaarde) de rest van je nalatenschap (onder opschortende voorwaarde) toekomt. En dan spreekt de auteur nog niet over de mogelijke fiscale voordelen die aan de constructie vastzitten. Zeker met de toename van ongehuwd samenwonende stellen met of zonder kinderen, en ook tweede relaties met stiefouders en stiefkinderen, heeft de tweetrapsmaking aantrekkelijke aspecten. Maar er zijn ook nadelen aan deze erfstelling (of legaat) verbonden: het is een juridisch ingewikkelde regeling (om slechts een paar complicaties te noemen): de zaaksvervanging; hoe werkt de executele?; de bewijslast met betrekking tot het onverteerde deel; de positie van de tweede en derde verwachter; analoge toepasselijkheid van de vruchtgebruikregeling en (fiscaal) de toepassing van de BOR. Het is dus goed om erover na te denken of de tweetrapsmaking wel de meest gewenste manier van nalaten borgt. Ook de notaris heeft bij de uitvoering van de tweetrapsmaking een belangrijke taak.
Een belangrijk aspect van de tweetrapsmaking kwam aan de orde in een tuchtrechtzaak, waarin de Kamer voor het Notariaat Amsterdam een notaris een maatregel – inhoudende een waarschuwing – oplegde, omdat hij de (primaire) verwachter niet informeerde over haar positie in de nalatenschap van erflaatster. De Kamer was van oordeel dat de notaris dit wel had moeten doen en volgde daarbij eerdere uitspraken.
Weliswaar is er in het BW geen rechtstreekse verplichting voor de notaris te vinden dat hij de verwachters moet informeren dat zij erfgenaam onder opschortende voorwaarde zijn en recht hebben op een boedelbeschrijving, maar de zorgplicht waartoe de notaris op grond van art. 17 Wna gehouden is, wanneer hem gevraagd wordt een verklaring van erfrecht af te geven, brengt dat met zich. Bovendien, ook de verwachter is erfgenaam (in die zin heeft hij wat informatievoorziening betreft sterkere rechten dan een legitimaris), weliswaar onder opschortende voorwaarde en met de mogelijkheid dat hij uiteindelijk niets verkrijgt, maar dat komt in andere situaties ook voor, denk bijvoorbeeld aan de erfgenamen bij de wettelijke verdeling. Ook daar kan het zo zijn dat de erfgenaam uiteindelijk achter het net vist. Het recht van erfgenaam onder opschortende voorwaarde brengt dus ook mee dat hij recht heeft op een boedelbeschrijving, iets dat in de praktijk nogal eens achterwege blijft. De auteur kan niet genoeg benadrukken hoe belangrijk een boedelbeschrijving is – pas met het opmaken van de boedelbeschrijving wordt een nalatenschap in kaart gebracht en worden de aanspraken, maar ook de knelpunten duidelijk. Cliënten vinden dat vaak niet nodig, het kost geld en is veel werk, maar erfgenamen hebben daar recht op en het kan leed in de toekomst voorkomen. Dit is dan ook de achilleshiel van de tweetrapsmaking: verwachters hebben eisen, willen informatie, een boedelbeschrijving, op de hoogte gehouden worden, maar de bezwaarde voelt daar vaak weinig voor. Immers, hij is toch erfgenaam met vervreemdings- en verteringsbevoegdheid? Daar past toch geen gegluur van een verwachter bij? Men moet echter niet vergeten dat, zoals al aangegeven, de verwachter een erfgenaam onder opschortende voorwaarde is, op wiens positie een aantal vruchtgebruikbepalingen dwingendrechtelijk van overeenkomstige toepassing zijn. En deze verplichtingen moeten nagekomen worden, ook door de notaris!

Wanneer u een abonnement heeft op SDU Opmaat, dan kunt u middels de link het complete artikel raadplegen: artikel JBN 2025/16.